Giriş
Bu yazıda, inşaat projelerinde ve dolayısıyla eser sözleşmelerinde sıklıkla karşılaşılan pay-when-paid ve pay-if-paid türü[1] ödeme hükümlerine ilişkin uygulama, öğretideki tartışmaların detayına girilmeksizin kısaca tasvir edilmektedir. Yazıda esas olarak pratik bir perspektif benimsenmektedir.
Bu tür hükümler alt yükleniciye yapılacak ödemenin ana yüklenicinin işverenden ödeme almasına bağlanmasını öngörür ve çoğu zaman back-to-back (sırt sırta) sözleşme yapısının bir parçası olarak ortaya çıkar. Yazıda öncelikle bu düzenlemelerin sözleşme pratiğinde nasıl ortaya çıktığı ve pay-when-paid ile pay-if-paid ayrımının ne anlama gelebileceği incelenecektir. Ardından Türk hukukunda sözleşme serbestisi ilkesi ışığında bu hükümlerin geçerliliği ve hangi durumlarda sınırlandırılabileceği ele alınacaktır. Son olarak bu hükümlerin somut uyuşmazlıklarda ne şekilde tezahür edebileceği iki örnek senaryo üzerinden tartışılacak ve sözleşme hazırlanırken dikkat edilmesi faydalı olabilecek bazı hususlar özetlenecektir.
Genel olarak ödemeye bağlı ödeme hükümleri
İnşaat projelerinde çoğu zaman farklı paydaşların sürece dahil olduğu birden çok sayıda sözleşmenin imzalandığı bir yapı söz konusudur. İşveren ile ana yüklenici arasında yapılan sözleşmenin yanında, ana yüklenici ile çeşitli alt yükleniciler arasında kurulan muhtelif eser sözleşmeleri bulunur. Bu sözleşmeler hukuken doğrudan bağlı olmasalar dahi; bunlar işin finansal ve idari yapısı gereği birbirine bağlıdır. Ana yüklenicinin işverenden tahsil ettiği bedel çoğu zaman alt yüklenicilere yapılacak ödemelerin kaynağını oluşturur. Bir başka deyişle, uygulamada alt yüklenicinin yaptığı işin finansmanını dolaylı olarak asıl işveren sağlamaktadır.
Bu nedenle ana yüklenici açısından ortaya çıkabilecek ve kendi bakış açısından risk olarak görülecek hallerden biri, işverenden tahsil edemediği bir bedelin alt yükleniciye ödenmesi riskidir. Uygulamada bu riskin sözleşme zinciri içinde belirli ölçüde dağıtılması amacıyla pay-when-paid veya pay-if-paid hükümlerine yer verildiği görülür. Bu tür hükümler çoğu zaman ödeme süreçlerinin yönetilmesi ve asıl işverenin ödememe riskinin alt yükleniciye yansıtılması ya da bunun en azından alt yükleniciyle paylaşılması amacını taşır.
Bu tür hükümler farklı biçimlerde ortaya çıkabilir. Bazen sözleşmede açıkça “işveren tarafından ödeme yapılmadan alt yükleniciye ödeme yapılmayacaktır” şeklinde bir düzenleme bulunur. Bazı sözleşmelerde ise bu sonuca dolaylı biçimde ulaşılır. Örneğin alt yüklenicinin hakedişinin, ana sözleşmede düzenlenen hakediş mekanizmasına bağlanması ya da birbirini takip eden ve birbirinin gerçekleşmesine bağlı süreçler öngörülmesi ile yine aynı sonuca ulaşılabilir. Bu şekilde hem zamanlama hem da kapsam açısından birbiri üzerinden şekillenen ödeme süreçleri oluşturulabilmektedir.
Sürecin ne şekilde gelişeceğinden bağımsız olarak, yazının başında da zikredilen, iki temel modelden söz edilmektedir. Bunlardan birincisi pay-when-paid (ödendiğinde öde) modelidir. Bu modelde alt yüklenicinin alacağı doğmuştur; ancak alacağın vadesi ana yüklenicinin işverenden ödeme almasına bağlanmıştır. İkinci model ise pay-if-paid (ödenmişse öde) modelidir. Bu modelde alt yüklenicinin alacağının doğumu doğrudan işverenin ödeme yapmasına bağlanır. Bu ayrımı somutlaştırmak için ikisine de birer kısa örnek vermek isterim:
Örnek 1: Pay-When-Paid (Vade Düzenlemesi)
Alt Yükleniciye yapılacak ödemeler, Yüklenici tarafından İşverenden ilgili iş kalemine ilişkin ödemenin alınmasından sonra yapılacaktır. Yüklenici, İşverenden tahsil ettiği tutar ölçüsünde ve bu tahsilatı takiben [7/14] gün içinde Alt Yükleniciye karşılık gelen ödemeyi yapacaktır.
Bu tür bir düzenlemede borç vardır, ancak ödeme zamanı işverenden tahsilata bağlanmıştır.[2]
Örnek 2: Pay-If-Paid (Borcun Doğumunun Düzenlenmesi)
Alt Yüklenicinin bu sözleşme kapsamındaki hakediş alacakları, Yüklenicinin İşverenden aynı iş kalemine ilişkin ödemeyi tahsil etmesi koşuluna bağlıdır. Yüklenicinin İşverenden ilgili ödeme kalemini tahsil etmemesi halinde, Alt Yükleniciye karşı bu kalem bakımından ödeme yükümlülüğü doğmaz.
Bu tür bir düzenlemede ise ödeme koşula bağlanmıştır; yani borcun doğumu veya ifa edilebilirliği işverenin ödeme yapmasına bağlıdır.
Bu hükümlerde de görülebileceği üzere pay-when-paid ve pay-if-paid ayrımı teorik olarak önemli görünse de, uygulamada iki düzenleme arasındaki fark belirsizleşebilmektedir. Zira işveren ödeme yapmadığı sürece alt yüklenicinin alacağı ödeme fiilen gerçekleşmez. Bu nedenle pay-when-paid hükümleri, görünüşte bir vade düzenlemesi olarak nitelendirilse de, lafzi olarak ifade ettikleri anlam çerçevesinde, işverenin ödeme yapmaması durumunda pay-if-paid hükümlerine benzer sonuçlar doğurabilecektir.[3]
Türk hukukunda bu hükümlerin niteliği
Türk hukukunda bu tür düzenlemelere dair özel bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu tür hükümlerin değerlendirilmesinde esas olan sözleşme serbestisidir. Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 26. maddesine göre taraflar sözleşmenin içeriğini kanunun çizdiği sınırlar içinde serbestçe belirleyebilirler. Bu nedenle ödemenin belirli bir olaya ya da üst ilişkideki ödemeye bağlanması kurgusunun hukuka aykırı bir yanı bulunmamaktadır.[4] Nitekim bu tür hükümlere sıklıkla yer verilmektedir.
Bu noktada değerlendirmeye değer bir başka konu, böyle hükümlerin genel hükümler kapsamında şarta bağlı sözleşme ya da sorumsuzluk anlaşması kapsamında ele alınıp alınmayacağıdır.[5] İlgili hükmün ne şekilde oluşturulduğuna bağlı olarak iki şekilde de nitelendirmenin iddia edilmesi imkan dahilindedir. Bu nitelendirme istisnai haller dışında yine geçerlilik açısında bir sorun yaratmayacaktır. Ancak aşağıda ele alacağımız üzere hükmün uygulanmasının sınırlanması bakımından bu tür bir nitelendirme önem arz edebilecektir.
Bununla birlikte bu hükümlerin genel hükümler çerçevesinde geçersizliği ya da somut olay bazında uygulamasının sınırlanması mümkün olmaktadır. Bu çerçevede bir sonraki bölümde genel işlem şartları (TBK md. 20-25), dürüstlük kuralı (TMK md. 2) ve yine dürüstlük kuralının uygulanmasının özel bir görünümü olan şarta bağlı borçlarda şartın gerçekleşmesinin dürüstlük kuralına aykırı olarak engellenmesi (TBK md. 175) kurumları incelenecektir. Ayrıca ek olarak sorumsuzluk anlaşmalarının sınırını teşkil eden ağır kusur hali de yine bu hükümlerin sınırlanmasında gündeme gelebilecektir (TBK md. 115).
Bu tür hükümlerin uygulanması hangi durumlarda sınırlandırılabilir?
Yukarıda da değinildiği üzere bu tür hükümlerin geçerliliği kural olarak sözleşme serbestisi çerçevesinde kabul edilse de, genel hükümler çerçevesinde hükmün geçersizliği ya da somut olayda uygulanmalarının sınırlandırılması mümkün olabilir. Bu çerçevede özellikle genel işlem koşulları denetimi, dürüstlük kuralı, borcun bağlı olduğu şartın gerçekleşmesine engel olma ve sorumsuzluk anlaşmalarına ilişkin sınırlamalar gündeme gelebilecektir.
Pay-when-paid veya pay-if-paid türü hükümler bazı durumlarda genel işlem koşulları çerçevesinde de tartışılabilir.[6] Türk Borçlar Kanunu’na göre genel işlem koşulları, taraflardan biri tarafından önceden hazırlanarak karşı tarafla müzakere edilmeden sözleşmeye dahil edilen hükümlerden oluşur (TBK m.20 vd.). Bu durumda hükmün sözleşmenin niteliği bakımından beklenmedik olup olmadığı veya taraflar arasındaki dengeyi dürüstlük kuralına aykırı biçimde bozup bozmadığı incelenebilir.
Bununla birlikte inşaat sözleşmelerinde tarafların çoğu zaman tacir olduğu ve bu tür risk dağılımı mekanizmalarının ticari ilişkilerde sıkça kullanıldığı da göz önünde bulundurulmalıdır. Dolayısıyla bu hükümlerin genel işlem koşulları denetimine takılması nadiren gerçekleşecek bir durumdur. Genel işlem koşulları üzerinden geçersizlik ancak hükmün gerçekten müzakere edilmemiş olması ve alt yüklenici bakımından olağan dışı bir risk oluşması gibi istisnai durumlarda gündeme gelecektir.[7]
Bu tür hükümlerin uygulanmasını sınırlayabilecek bir diğer kurum, hakkın kötüye kullanılması yasağıdır. Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzeni tarafından korunmaz. Bu ilke pay-when-paid ya da pay-if-paid hükümleri bakımından da pratikte uygulama bulabilecek niteliktedir. Hatta çoğu durumda bu hükümler üzerinden bir uyuşmazlık çıkmışsa, dürüstlük kuralına aykırılık kurumunun gündeme gelmesi şaşırtıcı olmayacaktır.
Örneğin ana yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi, hakediş süreçlerini sistematik bir şekilde gereği gibi yürütmemesi veya ödeme talebini gerekli özenle takip etmemesi nedeniyle ödeme alamaması mümkündür. Böyle bir durumda ana yüklenicinin kendi kusuru bulunmasına karşın ödeme alamamasına dayanarak alt yükleniciye ödeme yapmaktan kaçınması dürüstlük kuralı ile bağdaşmayabilir. Ancak, her ödeme alınamaması durumunun, ödemeye bağlı ödeme hükümlerinin dar kapsamlı bir şekilde uygulanması anlamına gelmeyeceğini akılda tutmak önemlidir.
Benzer şekilde, bu hükümlerin asıl yüklenici tarafından bilinçli bir şekilde kötüye kullanıldığı durumlarda da pay-when-paid hükmüne dayanılması sorunlu hale gelebilir. Özellikle ana yüklenicinin işverene karşı sahip olduğu sözleşmede düzenlenen hakları kullanmaması, ödeme talebini ilerletmemesi veya sözleşmede öngörülen fesih, işin durdurulması ya da tahsilat mekanizmalarına başvurmaması gibi durumlarda, alt yüklenicinin alacağının belirsiz süre boyunca askıda tutulması dürüstlük kuralı ile bağdaşmayabilir. Ancak bu durum her türlü gecikmenin ya da eksik ödemenin dürüstlük kuralına takılması gerektiği şeklinde de anlaşılmamalıdır.
Uygulamada bu tür durumların tamamen teorik kalmadığı görülmektedir. Pay-when-paid hükümlerinin çoğu zaman tahsilat sürecindeki gecikmeleri makul ölçüde alt sözleşmeye yansıtmak amacıyla kullanılması beklenir. Ancak ana yüklenicinin işverene karşı ödeme talebini yeterli özenle takip etmemesi veya tahsilat sürecini fiilen askıya alması gibi durumlarda, bu hükümlere dayanılması hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilir. Bu nedenle, pay-when-paid ya da pay-if-paid hükümlerinin uygulanması bakımından ana yüklenicinin tahsilat sürecindeki davranışlarının da değerlendirilmesini gerektirir.
Ayrıca sorumsuzluk anlaşmalarının sınırını oluşturan ağır kusur hali de bu tür hükümlerin sınırlandırılmasında gündeme gelebilir. Daha önce bahsettiğimiz gibi bu tür hükümlerin sorumsuzluk anlaşması olarak da değerlendirilebileceğini savunan bir görüş mevcuttur. Bu görüşün devamı olarak sorumsuzluk anlaşmalarına getirilen sınırlar bu hükümler için de değerlendirme konusu olacaktır.[8]
Türk Borçlar Kanunu’nun 115. maddesi uyarınca borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir. Buna göre ana yüklenicinin işverenden ödeme alınmasını sağlayacak süreçleri ağır kusur sayılabilecek bir ihmal ile takip etmemesi ve buna rağmen alt yükleniciye karşı bu tür hükümlere dayanarak ödeme yapmaktan kaçınması halinde, söz konusu düzenlemenin TBK m.115 kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Böyle bir durumda artık sözleşmede öngörülen risk paylaşımının sınırları aşılmış olacak ve hükmün uygulanması sınırlanabilecektir.
İki örnek senaryo üzerinden değerlendirme
Bu anlatılanlar ışığında kanımca esas olan ayrım bu hükümlerin amacına uygun olarak mı yoksa amaca aykırı şekilde mi kullanıldığı meselesidir. Hükümlerin içeriği buradaki uygunluk/aykırılık ikileminin takdir edilmesinde eşik bakımından önem arz edecektir. Ancak pratikte her zaman için aşağıdaki iki örnekte tezahür eden yaklaşım farklılığının somut uyuşmazlıklara çözüm getirmek bakımından önem arz ettiğini gözlemlemekteyim.
İlk örnekte sözleşmede pay-when-paid ya da pay-if-paid hükmü bulunduğunu varsayalım. Ana yüklenici işverenden genel olarak ödeme almaktadır; ancak bazı ödemelerde gecikmeler yaşanmakta veya bazı kesintiler yapılmaktadır. Ana yüklenici hakediş süreçlerini takip etmiş, ödemeyi talep etmiş ve sözleşmenin kendisine tanıdığı hakları kullanmıştır.
Buna rağmen bazı ödemelerin gecikmesi veya eksik yapılması mümkündür. Böyle bir durumda alt yüklenicinin talebinin, ana yüklenicinin işverenden tahsil ettiği miktarla bağlantılı olarak değerlendirilmesi makul görülebilir. Çünkü bu tür gecikmeler veya kesintiler sözleşme kurulurken öngörülebilecek risklerdir. Ödemeyi yapması beklenen taraf yani somut ilişkide yüklenici de bu risk halini kötüye kullanmış değildir. Bu durumda pay-if-paid veya pay-when-paid hükmünün uygulanması çoğu zaman sözleşmenin üzerine kurulduğu risk dağılımına uygun düşer.
İkinci örnekte ise farklı bir durum söz konusu olabilir. Ana yüklenici işverenden hiç ödeme almamakta veya çok sınırlı bir ödeme almaktadır. Ancak bu durum ana yüklenicinin ödeme talebini sözleşmede yer alan usullere uygun bir şekilde takip etmemesinden kaynaklanabilir. Örneğin ana yüklenici, kendi taşeronu usulüne uygun davranmış olmasına karşın, hakediş başvurularını gerektiği yapmamış olabilir. Buna ek olarak ya da alternatif olarak, yüklenici işverene karşı ödememe durumunda sahip olduğu işi durdurma ya da sözleşmeyi fesih gibi araçlardan da makul olmayan bir şekilde yararlanmamış ve nasıl olsa esas maliyete taşeron katlanıyor düşüncesiyle ödemesi gerekmeyecek borçlar oluşturmaya devam etmiş olabilir.
Böyle bir durumda pay-if-paid veya pay-when-paid hükmüne dayanarak alt yükleniciye ödeme yapılmaması dürüstlük kuralı bakımından tartışmalı hale gelecektir. Artık makul, öngörülmüş bir risk dağılımından değil, hükmün iyi niyetli olmayan bir uygulamasından bahsedilebilecektir.
Bu nedenle somut uyuşmazlıklarda asıl değerlendirme, ana yüklenicinin işverenden tahsilat sürecini dürüstlük kuralına uygun biçimde takip edip etmediği ve sözleşmenin öngördüğü risk paylaşımının sınırlarını aşıp aşmadığı üzerinde yoğunlaşacaktır. Başka bir ifadeyle mesele çoğu zaman bu tür hükümlerin geçerliliğinden ziyade, somut olayda iyi niyetli bir uygulama mı yoksa hükmün amacını aşan bir kullanım mı söz konusu olduğunun belirlenmesidir.
Hükümlerin oluşturulması aşaması ve nelere dikkat edilebileceği
Bu tür hükümler oluşturulurken dikkat edilmesi gereken hususlar da esasen yukarıda değinilen değerlendirme eşikleriyle yakından bağlantılıdır. Başka bir ifadeyle, sözleşme metninin nasıl kurulduğu çoğu zaman daha sonra yapılacak yorumun ve olası sınırlamaların çerçevesini belirler. Örneğin alt yüklenicinin alacağının doğumunun doğrudan işverenin ödeme yapmasına bağlanması halinde, yani klasik bir pay-if-paid düzenlemesi kurulduğunda, hükmün uygulanabilmesi için gereken eşik daha yüksek kabul edilebilir. Buna karşılık bu tür ilgili hüküm sade bir vade mekanizması olarak kurgulandıysa, alt yüklenicinin borcunun işverenin yapacağı ödemeye bağlılığının daha esnek yorumlanması mümkün olabilir.
Bununla birlikte, her sözleşme düzenlemesinde olduğu gibi, bu tür hükümler kaleme alınırken olası risklerin mümkün olduğunca önceden düşünülmesi ve hükümlerin buna göre daha ayrıntılı şekilde düzenlenmesi tercih edilebilir. Uygulamada bunun her zaman mümkün olmadığı bilinse de özellikle kapsamı ve bedeli yüksek projelerde, bazı hususların sözleşme aşamasında netleştirilmesi taraflar açısından faydalı olacaktır. Örneğin yüklenicinin işverenden ödeme alabilmek için hangi adımları atmakla yükümlü olduğu ve hangi durumlarda bu yükümlülüğünü yerine getirmemiş sayılacağı sözleşmede açıkça düzenlenebilir. Bu tür bir düzenleme olası bir uyuşmazlıkta değerlendirmeyi önemli ölçüde kolaylaştıracaktır. Benzer şekilde ödemenin ne kadar süreyle ertelenebileceği veya hangi gecikmelerin kabul edilebilir sayılacağı gibi konular da ayrıntılandırılabilir.
Buna ek olarak, alt yüklenicinin hangi noktaya kadar bu gecikmeye katlanmakla yükümlü olduğu ve hangi aşamadan sonra işi askıya alma ya da sözleşmeyi feshetme gibi yollara başvurabileceği de sözleşmede düzenlenebilir. Bu tür düzenlemeler, özellikle ödeme zincirinin karmaşık olduğu büyük projelerde, tarafların beklentilerini daha açık hale getirebilir ve ileride doğabilecek uyuşmazlıkların kapsamını daraltabilir.
Öte yandan uygulamada bu tür ayrıntılı düzenlemelerin her zaman yapılmadığı da bilinmektedir. İnşaat projelerinde sözleşme ilişkileri çoğu zaman güçlü taraf ile daha zayıf konumdaki taraf arasında kurulmakta ve sözleşme müzakereleri pratik sebeplerle sınırlı kalabilmektedir. Ayrıca bu tür hükümlerin ayrıntılı şekilde tasarlanması hem zaman almakta hem de taraflar açısından her zaman öncelikli görülmemektedir. Bu nedenle birçok sözleşmede pay-when-paid veya pay-if-paid düzenlemelerinin oldukça kısa ve genel ifadelerle kurulduğu görülür. Bu durumda ise sözleşme metninin yorumlanması ve yukarıda değinilen genel hukuk ilkeleri, uyuşmazlıkların çözümünde daha belirleyici hale gelmektedir.
Sonuç
Pay-when-paid ve pay-if-paid türü hükümler, inşaat sözleşmelerinde ödeme riskinin sözleşme zinciri içinde nasıl dağıtılacağını belirleyen araçlar olarak ortaya çıkar. Türk hukukunda bu tür hükümler bakımından çıkış noktası sözleşme serbestisidir. Bu nedenle bu tür düzenlemelerin kategorik olarak geçersiz olduğu söylenemez. Bununla birlikte sözleşme serbestisinin mutlak olmadığı ve bazı durumlarda genel hukuk ilkeleri çerçevesinde sınırlanabileceği görülmektedir.
Uygulamada belirleyici olan husus bu tür hükümlerin teorik geçerliliğinden ziyade nasıl uygulandıklarıdır. Önceden kurgulanmış bir risk dağılımı çerçevesinde ve dürüstlük kuralına uygun biçimde kullanılan düzenlemeler sözleşme ilişkisinin makul bir parçası olarak kabul edilebilir. Buna karşılık ödeme sürecinin iyi niyetle gereği gibi takip edilmemesi ve/veya bu hükümlere dayanılarak alt yüklenicinin alacaklarının keyfi bir şekilde belirsiz süre boyunca askıda tutulması gibi durumlarda farklı bir değerlendirme yapılması mümkün olacaktır.
——
[1] Bu hükümler Türkçe olarak ödenmişse öde ya da ödendiğinde öde şekilde de anılabilir ancak bu makalede yaygın kullanıma paralel olarak İngilizce ifadeler kullanılacaktır.
[2] Bu tür düzenlemeler, bir bakıma asıl işverenin ödeme yapacağı ön kabulüne dayanan bir iyimserlik taşımaktadır.
[3] Bu nedenle doktrinde bazı yazarlar, sözleşme hükmünün pay-if-paid mi yoksa pay-when-paid mi olduğu konusunda tereddüt bulunması halinde, hükmün alt yüklenici lehine yorumlanarak bir vade düzenlemesi olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.
[4] Ziya Akıncı, Milletlerarası İnşaat Sözleşmeleri, 1. Baskı, 2023, s. 203-204; Gökçe Kurtulan, “Alt Yüklenici Sözleşmelerinde Yer Alan “Pay If Paid” ve “Pay When Paid” Ödeme Klozlarının Hukuki Niteliği ve Geçerliliğine İlişkin Bir Değerlendirme”, Jurix, 2025 (Kurtulan), s. 737-740; Halil Akkanat, Alt Yüklenicilik Sözleşmesi, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2010 (Akkanat), s. 89-91.
[5] Akkanat, s. 89-91; Kurtulan s. 739-741.
[6] Yeşim M. Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, Beta, 2001.
[7] Yargıtay da genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin yalnızca tüketici ilişkileriyle sınırlı olmadığını, tacirler arasında kurulan sözleşmeler bakımından da uygulanabileceğini kabul etmektedir. Bununla birlikte tacirler arasındaki ticari ilişkilerde sözleşme hükümlerinin daha bilinçli şekilde kurulduğu varsayımı nedeniyle bu denetimin daha sınırlı ve istisnai şekilde gündeme geleceği belirtilmektedir: Yargıtay 11. HD, 29.05.2017, E. 2016/4676, K. 2017/3160.
[8] Örn. Ferda Nur Güvenalp, Milletlerarası Özel Hukukta Alt Yüklenicilik Sözleşmeleri, İstanbul, 2025, sf. 75-76.
