I. Giriş
Milletlerarası tahkimde uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun belirlenmesi özellikle uyuşmazlığın öngörülebilir ve adil şekilde çözümlenmesi ve uyuşmazlık sonunda hakemlerce verilecek kararın icra edilebilir olması açılarından uyuşmazlık çözümünün en önemli noktalarından biridir.
Günümüzde çoğu uluslararası ticari ilişkide, taraflar sözleşmelerde hukuk seçimi maddelerine yer vermektedir. Özellikle tahkimin uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak yaygınlaşmasıyla bu maddeler daha sık karşımıza çıkmaktadır. Bununla beraber, taraflar zaman zaman bu hükümleri sözleşmelerine eklemekten kaçınmakta ya da eklemeyi atlayabilmektedir. Sözleşmelerde bu hükümlerin yer almaması, uyuşmazlık halinde uyuşmazlığa bir katman daha eklemekte ve süreci uzatmaktadır. Taraflar sözleşme akdi aşamasında hukuk seçimi yaparak bu zorluğun rahatça önüne geçebilirler.
Bu yazıda, ana hatlarıyla önce uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun taraflarca nasıl belirlenebileceği, ardından taraflarca belirlenmediği hallerde uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun nasıl tespit edilebileceği değerlendirilecektir. Sonuç bölümünde, bu belirleme konusunda önerilere yer verilecektir.
II. Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukukun Taraflarca Belirlenmesi
Bir yargılama faaliyeti olan tahkimde, hakemlerin taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözümleyen bağlayıcı bir karar vermesi, bunun için de uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi normları tespit etmesi gerekmektedir.[1] Bu anlamda uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk; tahkim anlaşmasının kendisine uygulanacak hukuktan ya da tahkim usulüne uygulanacak hukuktan (lex arbitri) ayrıdır.
Milletlerarası tahkimde genel kabul gören prensip, tarafların tahkim anlaşmasına ya da tahkim usulüne uygulanacak hukuku seçebildikleri gibi, uyuşmazlığın esasına hakemlerce uygulanacak maddi hukuku da serbestçe seçebildikleridir.[2]
Taraflar genelde seçtikleri hukuku, ülke hukuku olarak belirlemektedir.[3] Taraflar bu seçimi maddi hukuk sözleşmesi içerisinde yer alan tahkim klozu içinde[4], bu klozdan ayrı olarak temel sözleşme içinde ya da müstakil bir “hukuk seçimi anlaşması” şeklinde yapabilir. Tarafların uygulanacak hukuku belirlemedeki serbestisi, ulusal hukuk dışında hukuk kuralları olarak işlem gören “anasyonel kurallar”[5] için de geçerlidir.[6]
Tarafların hukuk seçimi açık ya da örtülü olabilir:
- (a) Taraflar açık hukuk seçimi yaptıklarında, seçtikleri hukukun maddi kuralları doğrudan uygulanır. Aksi kararlaştırılmadıkça, seçilen hukukun kanunlar ihtilafı kuralları uygulanmaz.[7]
- (b) Tarafların örtülü hukuk seçimi yaptığından söz edebilmek içinse, sözleşme hükümleri ve tarafların davranışlarının bütününden, onların belirli bir hukuk düzeninin uygulanmasını hedeflediklerinin ortaya konulması gerekmektedir. Örtülü hukuk seçimi yapıldığına dair bazı işaretler tarafların sözleşmede belli bir ülkeye has dil ve terminolojiyi kullanması, sözleşme unsurlarının (örneğin malların teslim yeri ya da alıcının vatandaşlığı) tek bir ülkeyi göstermesi, tarafların talep ve iddialarını aynı hukuka dayandırmaları olabilir.
Tahkim yeri veya tahkim usulü seçiminin örtülü olarak hukuk seçimi anlamına gelip gelmediği tartışma konusu olmakla birlikte, tahkim yeri tahkimin tâbi olacağı usul hükümleri sebebiyle seçildiği, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukuk dikkate alınarak belirlenmediği için tahkim yeri seçimi maddi hukuk seçimi anlamına gelmeyecektir.[8]
Son olarak, tarafların seçtiği hukuk hakem heyetinin değerlendirmesine tâbi değildir. Başka deyişle hakemler, tarafların seçtiği hukuku yetersiz, uyuşmazlıkla bağlantısız ya da adil olmaması nedeniyle uygulamaktan imtina edemezler.
III. Tarafların Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuku Belirlememesi
Taraflar, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku kararlaştırma sürecinin aralarında bir anlaşmazlığa sebep olma ihtimali gibi çeşitli sebeplerle, bu hukuku kendileri belirlemeyebilirler. Bu durumda bu hukukun belirlenmesi için temel iki seçenek olduğu söylenebilir:[9] Kanunlar ihtilafı kurallarıyla (voie indirecte) ve doğrudan maddi hukukun tespitiyle (voie directe).
A. Kanunlar İhtilafı Sistemi ile Uygulanacak Hukukun Belirlenmesi
Hakimlerden farklı olarak, hakemlerin uygulamakla yükümlü oldukları bir kanunlar ihtilafı sistemi bulunmamaktadır. Bu sebeple hakemlerin uygulanacak kanunlar ihtilafı kurallarını belirlemesi gerekecektir. Kanunlar ihtilafı sistemi kullanılarak uygulanacak hukukun belirlendiği yöntemlerin dördü şunlardır:[10]
- (a) Tahkim yeri kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanması
- (b) Uyuşmazlıkla bağlantılı tüm kanunlar ihtilafı kurallarının kümülatif uygulanması
- (c) Kanunlar ihtilafının genel prensiplerinin uygulanması
- (d) Hakem heyetinin uygun bulduğu kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanması
Günümüz modern milletlerarası tahkim kanunları ve kurumsal tahkim regülasyonları, uyuşmazlıkların çözümlenmesinde hakemlerin kanunlar ihtilafı kurallarını değil doğrudan maddi hukuku uygulamaları yönünde düzenlemeler içermektedir. Yazının devamında uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun doğrudan belirlenmesi konusu incelenecektir.
B. Maddi Hukukun Doğrudan Belirlenmesi
Burada hakemler herhangi bir kanunlar ihtilafı kuralı uygulamadan, doğrudan uygun buldukları hukuka ya da hukuk kurallarına göre uyuşmazlığı çözümleyecektir. Hakemlerin şu yöntemleri uygulayabildikleri görülmektedir:
1. Temeldeki Uyuşmazlıkla En Yakın Bağlantılı Maddi Hukukun Uygulanması
Bu yöntemde hakemler dava ile en yakın bağlantılı maddi hukuku bulmalı ve onu uygulamalıdır.
MTK Madde 12/C/2[11] düzenlemesine göre, hakem heyeti uyuşmazlıkla en yakın bağlantı içinde olduğu sonucuna vardığı devletin maddi hukuk kurallarına göre karar verecektir.[12] Hakem heyetinin anasyonel hukuk kuralları uygulamasına izin verilmemiştir.
2. Hakemlerin Uygun Bulduğu Maddi Kuralların Uygulanması
Fransız Usul Kanunu Madde 1511’de kanunlaşan bu yaklaşım çeşitli ülkelerin tahkim kanunlarında yerini almıştır. Bazı ülkeler anasyonel kuralların uygulanmasına izin vermişken, bazıları hakemlerin sadece uygun bulduğu ulusal hukuku uygulayabileceklerini kabul etmiştir.[13] Bu ikinci yaklaşım 2010 tarihli UNCITRAL Tahkim Kuralları Madde 35/1’de benimsenmiştir.[14] Maddede yer alan “tribunal shall apply the law which it determines to be appropriate” ifadesiyle anasyonel kuralların uygulanması kabul edilmemiş, hakemlerin uygun bulduğu ulusal hukuku uygulayabileceği düzenlenmiştir.
ICC Kuralları Madde 21/1’de[15] hakemlerin kanunlar ihtilafı kuralları olmaksızın doğrudan uygun gördükleri hukuku uygulayabileceğini hükme bağlamıştır. ICC kuralları maddede “rules of law” (hukuk kuralları) ifadesini kullanarak hakemlere anasyonel kuralları uygulama yetkisi vermiştir, uygulanacak hukukun bir ulusal hukuk olmasını zorunlu kılmamıştır.[16]
Bu yöntemin olumlu yanının, o uyuşmazlığa en uygun düşecek ulusal hukukun ya da hukuk kurallarının uygulanmasına imkan vermesi olduğu söylenebilir. Öte yandan kanunlar ihtilafı analizi yapılmadan doğrudan uygun görülen maddi hukukun uygulanmasının sübjektif bir yaklaşım olması sebebiyle öngörülebilir ve adil karar beklentisini karşılamayacağı şeklinde eleştiri getirilebilir.
C. Her Durumda Sözleşme Hükümleri ve Ticari Teamüllere Göre Karar Verilmesi
Hakem heyeti uyuşmazlık çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerini uygulayacaktır. Sözleşme hükümlerinin yetersiz kaldığı durumlarda ticari teamüllere, taraflar arası uygulamalara bakılmaktadır. UNCITRAL Model Kanun Madde 28/4’te[17] yer alan düzenlemeye göre her durumda, hakem heyeti sözleşme hükümlerine göre karar verecek ve işleme uygulanabilir ticari teamülleri dikkate alacaktır. UNCITRAL Tahkim Kuralları Madde 35/3 aynı kuralı tekrarlamıştır.[18]
Aynı yaklaşım ICC Kuralları Madde 21/2’de yer almıştır.[19] Hükme göre hakem kurulu taraflar arasında yapılmış esas sözleşme hükümlerini ve ilgili ticari örf ve teamülleri göz önünde bulundurur. Burada ICC Kuralları ile UNCITRAL Model Kanun ve UNCITRAL Tahkim Kuralları arasındaki bir farka değinmek gerekir: ICC Kuralları hakem heyetinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerini dikkate alacağını (take account of) belirtirken, UNCITRAL Model Kanun ve Tahkim Kuralları hakem heyetinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre karar vereceğini (decide in accordance with) hükme bağlamıştır. Bu tercih farklılığıyla, sözleşme hükümleri uygulanarak hukukun emredici kurallarının bertaraf edilmemesi amaçlanmış olabilir.
Türk MTK Madde 12/C/1 düzenlemesi[20] “Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve âdetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır.” ifadesini içermektedir. Bu düzenlemeden şu çıkarımlar yapılabilir:
- (a) Ticari örf ve âdet ile ticari teamüller ancak sözleşme yorumunda ve eksik hususların tamamlanmasında dikkate alınacaktır. Bu şekilde ticari teamüllerin, uygulanacak hukuktan üstün konuma geçmesinin önüne geçilmiştir. Ticari teamüllerin hukuk kuralı olmadığı ve uygulanacak hukuku belirleme zorunluluğunu bertaraf etmediği göz önüne alındığında bu hükmün isabetli olduğu söylenebilir. Ancak eğer taraflar belirli bir ticari teamülün uygulanması konusunda anlaşırlarsa bu durumda söz konusu teamül sözleşme hükmü olarak değerlendirilecek ve uygulanacaktır.
- (b) Sadece sözleşmeye uygulanacak hukuk sistemi içindeki ticari örf ve âdetler ile teamüller dikkate alınacaktır. Milletlerarası tahkim uygulamasında ise milli hukuk sistemleri içindeki örf ve adetten ziyade milletlerarası ticari uygulama sonucunda oluşan örf ve adetlerin önem kazandığı görülmektedir.[21]
D. Dostane Aracı Olarak veya Hakkaniyete Göre Karar Verilmesi
Milletlerarası tahkimde, taraflarca açıkça yetki verilmek kaydıyla, hakem heyetinin uyuşmazlığı dostane aracı (amiable compositeur) olarak veya hakkaniyete göre (ex aequo et bono) çözümlemesi kabul edilmektedir. Bu şekilde, bir hukuk sistemine göre aslında geçersiz olan bir sözleşmeye sonuç bağlanabilmektedir. UNCITRAL Model Kanun Madde 28/3, UNCITRAL Tahkim Kuralları Madde 35/2, ICC Kuralları Madde 21/3 ve MTK Madde 12/C/3 ile hakemlere bu yetkinin verilebileceği düzenlenmekle birlikte, uygulamada hakemlere bu şekilde yetki verildiğine sık rastlanmamaktadır.
Ex aequo et bono karar verme yetkisinden farklı olarak amiable compositeur yetkisinde hakem ya da hakem kurulu soyut hukuk kuralları, yani uluslararası hukukun genel olarak kabul ettiği normlar ile bağlıdır. Bu anlamda, ex aequo et bono karar verme yetkisinin hakemlere uyuşmazlığın çözümüne ilişkin daha geniş yetkiler verdiği söylenebilir.[22]
Amiable compositeur yetkisi verilmiş hakemlerin yine de bir hukuk ya da hukuk kuralı ile ilişki kurup kuramayacağı ya da sözleşme hükümleri ile bağlı kalıp kalmayacağı hususu tartışmalıdır. Bir görüş, amiable compositeur yetkisinin hakemlere hukuku/hukuk kurallarını tümüyle göz ardı etme imkânı vermediğini, yalnızca katı hükümleri bertaraf ederek hakkaniyete uygun karar vermelerine imkan verdiğini savunurken, diğer bir görüş hakemlerin hiçbir hukuk sistemi ya da kuralı ile bağlı olmaksızın uyuşmazlığı çözme yetkisi olduğunu kabul eder. Bazı yazarlar hakemlerin tarafların yaptığı sözleşmeyi tümüyle göz ardı edemeyeceğini savunmaktadır.[23]
IV. Sonuç
Milletlerarası tahkimde tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku belirlemeleri durumunda, hakemler tarafların belirlediği hukuku uygulayarak karar vereceklerdir. Tarafların bu belirlemeyi yapmadığı hallerde hakemler, kanunlar ihtilafı kurallarını kullanarak ya da doğrudan uygulanacak maddi hukuku tespit ederek uyuşmazlığın esasına tespit ettikleri hukuku uygulayabilirler. Uygulamada daha istisnai görülse de milletlerarası tahkim kurumları ve ulusal tahkim kanunları, hakemlere dostane aracı olarak ya da hakkaniyete göre karar verme yetkisi de vermektedir.
Tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku önceden, sözleşme akdi aşamasında belirlemesi ve kanunlar ihtilafı kurallarına atıf olmaksızın doğrudan maddi hukuku tespit etmesi, gerek uyuşmazlık çözümünde tarafların bu konuda anlaşmaması sonucu sürecin tıkanmasını gerekse tarafların öngörmediği hukuk kurallarının devreye girmesini engelleyecek, sürecin tarafların ticari anlaşmasıyla uyumlu ve adil ilerlemesini sağlayacaktır. Tarafların bu belirlemeyi yaparken ticari ilişkideki pozisyonları ile ilişki konusu işlemin yürütüldüğü ülke gibi ilişkiyi etkileyen pratik hususları dikkate almaları, uyuşmazlık çözümünden verimli ve istikrarlı sonuç alınması için önem arz etmektedir.
[1] Sibel Özel, “Tahkimde Uyuşmazlığın Esasına Uygulanan Hukuk”, Tahkim ve Uygulanacak Hukuk, 2021, (“Özel”) s. 194.
[2] Özel, s. 194.
[3] Ali Yeşilırmak, ICC Tahkim Kuralları ve Uygulaması, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, 2018, (“Yeşilırmak”) s. 100.
[4] Tarafların tahkim şartında hukuk seçimi yapmaları durumunda, seçilen hukukun, tahkim usulüne uygulanacak hukuk mu yoksa esasa uygulanacak hukuk mu olduğunun açıkça belirtilmesi gerekmektedir. 21 Haziran 2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun (“MTK”) 12/C/1 maddesi uyarınca, aksi belirtilmedikçe, yetkili hukukun esasa uygulanmak üzere seçilmiş olduğu kabul edilecektir.
[5] Anasyonel kurallar, hiçbir devletin hukuk sistemine girmeyen kurallardır. İbrahim Doğan Takavut, Milletlerarası Ticari Tahkimde Doğrudan Uygulanan Kurallar, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 19-20.
[6] Tarafların bir devlet hukuku yerine anasyonel maddi hükümleri de seçebilme imkânı uluslararası camiada benimsenmiştir. Bkz. UNCITRAL Arbitration Rules (2021) (“UNCITRAL Tahkim Kuralları”), m. 35/1; Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (“ICSID Konvansiyonu”) (2006), m. 42/1; UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985), with amendments as adopted in 2006 (“UNCITRAL Model Kanun”) m. 28/1; ICC Rules of Arbitration (2021) (“ICC Kuralları”) m. 21/1. MTK m. 12/C/1’de “hukuk” yerine “hukuk kuralları” terimini kullanarak tarafların bu yönde bir seçim yapabileceğini kabul etmiştir.
[7] Örneğin UNCITRAL Model Kanun, m. 28/1; MTK, m. 12/C/1.
[8] Hatice Özdemir Kocasakal, “Doğrudan Uygulanan Kuralların Milletlerarası Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk Üzerindeki Etkileri” Tahkim ve Uygulanacak Hukuk, 2021, (“Özdemir Kocasakal”) s. 231-232.
[9] Özel, s. 203 vd.
[10] Özel, s. 204-207.
[11] MTK, m 12/C/2: “Tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını kararlaştırmamış olmaları hâlinde, hakem veya hakem kurulu, uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde olduğu sonucuna vardığı devletin maddî hukuk kurallarına göre karar verir.”
[12] Doktrinde MTK Madde 12/C düzenlemesinin tahkim için getirilmiş özel bir kanunlar ihtilafı kuralı olduğuna dair görüşler mevcuttur. Özdemir Kocasakal, s. 231-232; Özel, s. 208-209; Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, 4. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2016, (“Akıncı”), s. 232-233.
[13] Özel, s. 208-209.
[14] UNCITRAL Tahkim Kuralları, m. 35/1: “The arbitral tribunal shall apply the rules of law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law which it determines to be appropriate.”
[15] ICC Kuralları, m. 21/1: “The parties shall be free to agree upon the rules of law to be applied by the arbitral tribunal to the merits of the dispute. In the absence of any such agreement, the arbitral tribunal shall apply the rules of law which it determines to be appropriate.”
[16] Özdemir Köseoğlu, “Uluslararası Ticari Tahkimde Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukukun Belirlenmesinde İrade Serbestisi Sınırları”, Ankara Barosu Dergisi, 2020, s. 107.
[17] UNCITRAL Model Kanun, m. 28/4: “In all cases, the arbitral tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract and shall take into account the usages of the trade applicable to the transaction.”
[18] UNCITRAL Tahkim Kuralları, m. 35/3: “In all cases, the arbitral tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract, if any, and shall take into account any usage of trade applicable to the transaction.”
[19] ICC Kuralları, m. 21/2: “The arbitral tribunal shall take account of the provisions of the contract, if any, between the parties and of any relevant trade usages.”
[20] MTK, m. 12/C/1.
[21] Akıncı, s. 231-232.
[22] Zeynep Özgenç, “Milletlerarası Ticari Tahkimde Hakemin veya Hakem Kurulunun Ex Aequo Et Bono Karar Verme Yetkisi”, Public and Private International Law Bulletin, 2014, s. 50.
[23] Özel, s. 211-213.
