Giriş
Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu (FIDIC), inşaat sektöründe uluslararası projeler için yaygın olarak kullanılan standart sözleşmeler yayınlamaktadır. Bu sözleşmeler, tipik olarak bir Uyuşmazlık Çözüm Kurulu (DAB) veya bir Uyuşmazlık Önleme ve Çözüm Kurulu (DAAB) tarafından karara bağlanmayı içeren çok aşamalı uyuşmazlık çözüm hükümleri içermektedir. Bu yazı, FIDIC standart sözleşmelerinin Kırmızı, Sarı ve Gümüş Kitaplarındaki DAB/DAAB sürecine odaklanmakta, DAB sürecinin atlanıp atlanamayacağını incelemekte ve bunun yetki ve/veya usule ilişkin sonuçlarını değerlendirmektedir.
Taraflar, bir uyuşmazlıkla karşı karşıya kaldıklarında ve uzlaştırılamaz görüşlere sahip olduklarında DAB sürecini atlamak ve doğrudan tahkime gitmek isteyebilirler. Bazı DAB hükümlerinde kullanılan emredici olmayan dil, DAB sürecinin atlanıp atlanamayacağı konusunda farklı yorumlara ve uygulamada belirsizliğe neden olmuştur. İsviçre, İngiltere ve İtalya’daki mahkemeler DAB sürecinin zorunlu olup olmadığına ilişkin karar vermek için birbirlerinden farklı ancak esnek yaklaşımlar benimsemişler ve genellikle DAB sürecinin atlanmasının tahkim süreci için mutlaka yetkisizlik sonucu doğurmayabileceğine hükmetmişlerdir. Uygulamada, taraflar DAB sürecini atladığında, hakem heyetleri genellikle bunu bir “kabul edilebilirlik” (admissibility) sorunu olarak görmekte ve tarafların DAB sürecini tamamlamalarına izin vermek için yargılamayı durdurmayı tercih etmektedir. FIDIC standart sözleşmeleri için genel yaklaşım bu olmakla birlikte, bu durum ilgili sözleşmenin diline ve sözleşmeye uygulanacak hukuka bağlı olarak değişebilmektir.
Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Süreci ve Eksiklikleri
DAB süreci, 1999 tarihli FIDIC standart sözleşmelerinde (FIDIC 1999) Madde 20.2 ila 20.8 arasında ve 2017 tarihli FIDIC standart sözleşmelerinde[1] (FIDIC 2017) Madde 21’de öngörülmüştür. DAB, taraflarca atanan ve uyuşmazlık hakkında 84 gün içinde bir karar vermekle görevlendirilen, genellikle mühendis, mimar ve/veya avukat olan bağımsız ve tarafsız üye(ler)den oluşan bir kurul olarak tanımlanabilir.[2]
Taraflar sözleşmelerinde daimî ya da ad hoc (geçici) bir DAB kurulmasını öngörebilirler. Daimî DAB’ler projenin başlamasından hemen sonra oluşturulurken, ad hoc DAB’ler bir uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra oluşturulur.[3] DAB’nin oluşumuna ilişkin eksiklikler genellikle ad hoc DAB’lerden kaynaklanmaktadır, bu nedenle bu yazıdaki tartışmalar bunlara odaklanacaktır.
FIDIC 1999 Madde 20.2 ve FIDIC 2017 Madde 21.1, uyuşmazlığın DAB’ye havale edilmesi gerekliliğini belirtirken İngilizce “shall” kelimesini kullanmaktadır.[4] Bu ifade DAB sürecine zorunlu bir nitelik yüklemektedir. Bununla birlikte, FIDIC 1999 Madde 20.8 ve FIDIC 2017 Madde 21.8, “DAB atamasının sona ermesi […] veya diğer sebepler nedeniyle DAB’nin görevde bulunmaması” halinde tarafların tahkime gidebileceğini öngörmektedir.[5]
Bazı taraflar, bir uyuşmazlığın başlangıcında DAB sürecini tamamen atlamak için FIDIC 1999 Madde 20.8’in lafzi okumasına dayanmışlardır.[6] Bunun nedeni, Madde 20.8’in tek başına okunmasının, bir tarafın doğrudan tahkime gitmek için DAB’yi atlamasına izin vermesidir, nitekim bir uyuşmazlığın başlangıcında zorunlu olarak hiçbir DAB “görevde bulunmayacaktır.”[7] FIDIC Rehberi bu durumda Madde 20.8’de tahkime başvurmadan önce Madde 20.2 ve 20.3’e uyulmasını önermektedir.[8] FIDIC ayrıca “Altın İlkeler”inden (Golden Principles) biri olarak DAB sürecini “tahkimden önce gelen bir koşul” olarak tanımlamakta ve tarafları kendi özel sözleşme şartlarını hazırlarken bu ilkelerden sapmamaya davet etmektedir.[9] Bununla birlikte, FIDIC 2017 Madde 21.8’in, FIDIC 1999 Madde 20.8 ile aynı ifadeyi koruduğu göz önünde bulundurulduğunda DAB sürecinin tüketilmesinin zorunlu olup olmadığı hala yoruma açıktır. Netice olarak, ilgili ülkelerdeki içtihatları takip etmek ve sözleşmelerin net bir şekilde yazılmasına öncelik vermek önemli bir gereklilik olmaya devam etmektedir.
DAB Sürecinin Tüketilmemesine İlişkin Güncel İçtihatlar
İngiltere, İsviçre ve İtalya mahkemeleri, önlerine gelen uyuşmazlıklarda tahkime başvurmadan önce DAB sürecinin tamamlanmaması konusunu değerlendirmişlerdir.[10] İngiltere ve İsviçre mahkemeleri, (i) tarafların uyuşmazlıklarını DAB’ye götürmeleri için zorunlu bir dil kullanan FIDIC 1999 Madde 20.2’nin açılış ifadesi ile (ii) FIDIC 1999 Madde 20.8’de yer alan ve bir DAB’nin “atamasının sona ermesi […] veya diğer sebepler nedeniyle DAB’nin görevde bulunmaması” halinde tarafların DAB’yi atlayabileceğini öngören ifade arasındaki çelişkiyi kabul etmiştir. Ancak İtalyan mahkemesi, Madde 20.2’nin lafzını göz ardı etmiş ve uyuşmazlığa ilişkin nihai bir DAB kararı bulunmaması halinde uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesini öngören Madde 20.6 ve 20.8’e odaklanmıştır.[11]
Bu kararlar, DAB’nin niteliği konusunda uluslararası alanda hala yeknesak bir yoruma ulaşılamadığını ve somut davadaki olguların yanı sıra uygulanacak hukukun da çok önemli olduğunu göstermektedir.
İsviçre Federal Mahkemesi Kararı
İsviçre Federal Mahkemesi, FIDIC 1999 Madde 20’yi,[12] DAB süreci tamamlanmamış olmasına rağmen bir hakem heyetinin kendini yetkili bulduğu bir kısmi kararın iptali başvurusu bağlamında 2014 yılında incelemiştir.[13]
İsviçre Federal Mahkemesi’nde görülen davada, DAB’nin atanması birkaç ay sürmüş ve DAB anlaşması hiçbir zaman imzalanmamıştır.[14] Sonuç olarak, yüklenici tahkimi başlatmış ve iş sahibi/işveren hakem heyetinin yargı yetkisine itiraz etmiştir. Hakem heyeti, Madde 20.2’nin emredici dilinin, “Taraflardan herhangi birinin uyuşmazlığı yazılı olarak DAB’ye sevk edebileceğini” belirten Madde 20.4 ve Madde 20.8 bağlamında yorumlanması gerektiğine karar vermiştir.[15] Hakem heyeti, Madde 20.8’in DAB’nin hiç kurulmadığı durumlarda da geçerli olduğunu belirtmiş ve DAB sürecinin isteğe bağlı olduğu sonucuna varmıştır.
İsviçre Federal Mahkemesi, Madde 20’nin yorumlanması konusunda hakem heyeti ile aynı fikirde olmamıştır. Mahkeme, maddeyi tahkim yeri hukuku olan İsviçre hukukuna göre yorumlamış ve her bir davada tarafların gerçek ve ortak niyetini tespit etmek için sözleşmenin lafzi anlamının ötesine bakılması gerektiğini belirtmiştir.[16] Buna göre Mahkeme, Madde 20’de yer alan tahkim öncesi adımların, özellikle de Madde 20.2’nin emredici dilinin, açık ve emredici nitelikte olduğu sonucuna varmıştır.[17] Mahkeme, aksi bir yaklaşımın tüm uyuşmazlık çözüm mekanizmasını gereksiz hale getireceğini düşünmüştür.[18] Öte yandan, Mahkeme, DAB gerekliliğinin Madde 20.8 ve İsviçre hukukundaki dürüstlük kuralından kaynaklanan istisnaları olduğu sonucuna varmıştır.[19] Mahkeme, söz konusu davada bu tür istisnai durumların mevcut olduğunu, yani (i) işlerin tamamlanmasının ardından tarafların pozisyonlarının zaten uzlaşamaz halde olduğunu ve (ii) iş sahibinin isteksizliği nedeniyle DAB anlaşmasının 15 ay içinde dahi imzalanamadığını belirtmiştir.[20]
Bu nedenle, İsviçre Mahkemesi bunun FIDIC 1999 Madde 20.8 kapsamında istisnai bir durum olduğunu belirtmiş ve DAB’nin tüketilmemesinin hakem heyetinin yetkisini ortadan kaldırmadığı sonucuna varmıştır.
İngiliz Mahkeme Kararı
İngiliz Yüksek Mahkemesi de 2014 yılında Peterborough City Council v. Enterprise Managed Services Ltd davasında (“Peterborough Davası”) DAB’nin niteliği hakkında karar vermiştir.[21] Davaya konu sözleşme, uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak ad hoc DAB ve akabinde İngiliz mahkemelerine başvurulmasını öngörmektedir.[22] Yüklenicinin DAB sürecini başlatmasından birkaç hafta sonra, işveren İngiliz mahkemesinde dava açmıştır.[23] Yüklenici bu davada bekleme kararı verilmesi için başvuruda bulunmuştur.
İşverenin doğrudan dava açma konusundaki argümanı, FIDIC 1999 Madde 20.8’in, taraflardan birinin uyuşmazlığın DAB tarafından çözülmesini istememesi halinde uyuşmazlığı mahkemeye taşıması için bir seçenek sunması olmuştur.[24] İşveren ayrıca Madde 20.4 ila 20.7’de yer alan DAB hükümlerinin kesinlikten yoksun olduğu için uygulanamaz olması gerektiğini savunmuştur.[25]
İngiliz mahkemesi, Madde 20.8’in bir uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra ad hoc bir DAB atanması yerine, muhtemelen sadece daimî bir DAB’nin bulunduğu durumlarda geçerli olduğunu belirterek işverenin argümanını reddetmiştir.[26] Mahkeme, tarafların sözleşme uyarınca uyuşmazlıkların nasıl çözüleceğine ilişkin anlaşmalarına uygun olduğu gerekçesiyle yüklenici lehine davayı bekletme kararı vermiştir.[27]
İtalyan Mahkeme Kararı
Lecce Mahkemesi, 1999 tarihli FIDIC Kırmızı Kitap kapsamında DAB sürecinin niteliğine ilişkin güncel bir karar vermiştir.[28] Bu davada, yüklenici uyuşmazlığın ortaya çıkmasının hemen ardından dava açmıştır. İşveren, diğer hususların yanı sıra, sözleşmede önce DAB tarafından karar verilmesinin öngörülmesi nedeniyle talebin kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür.[29]
Lecce Mahkemesi, DAB’nin kararının nihai hale gelmediği veya DAB’nin hiç karar vermediği uyuşmazlıklarda tarafların konuyu doğrudan tahkime götürebileceğini öngören Madde 20.6’nın lafzına odaklanarak DAB’nin tahkim için bir ön koşul olmadığına karar vermiştir.[30] Dolayısıyla, Lecce Mahkemesi Madde 20.6’yı tam bağlamında, yani Madde 20.2 ve Madde 20.4 ile birlikte, değerlendirmemiş ve Madde 20.2’deki emredici ifadeyi göz ardı etmeyi tercih etmiştir. Lecce Mahkemesi ayrıca, İsviçre ve İngiliz mahkemelerinin aksine, Madde 20.8’in lafzi ve geniş bir yorumuna dayanmıştır.[31]
Tahkim Yetkisine Etkileri
Taraflardan birinin DAB sürecini tamamen veya kısmen atlayarak tahkime başvurması halinde, hakem heyeti uyuşmazlık konusunda DAB kararı olmaksızın karar verip veremeyeceğini belirleyecektir. Hakem heyeti DAB’ye başvurmanın zorunlu olduğuna hükmederse, aynı derecede önemli bir soru olan bu tespitin bir yetki meselesi mi yoksa kabul edilebilirlik meselesi mi olduğu sorusuna cevap vermelidir. Ne var ki bu sorunun da kesin bir cevabı bulunmamaktadır.
DAB kararının eksikliği bir yetki sorunu olarak ele alınırsa, hakem heyeti davayı yetkisiz olduğu gerekçesiyle reddeder. Öte yandan, DAB kararının eksikliği bir kabul edilebilirlik sorunu olarak ele alınırsa, hakem heyeti, DAB sürecinin ilk etapta hangi kısmının atlandığına bağlı olarak, DAB oluşturulana ve/veya DAB uyuşmazlık hakkında bir karar verene kadar tahkim yargılamasını askıya alabilir.
Yukarıda bahsedilen İsviçre davasında ve Peterborough Davasında, kabul edilebilirlik yaklaşımı tercih edilmiştir. Doğrudan DAB ile ilgili olmamakla birlikte, Fransız ve Alman mahkemeleri de çok aşamalı uyuşmazlık çözüm hükümlerine uyulmamasını kabul edilebilirlik meselesi olarak değerlendirmiştir.[32] Benzer şekilde, DAB olmayan zorunlu bir tahkim öncesi aşamaya ilişkin bir davada, İsviçre Federal Mahkemesi yukarıda bahsi geçen 7 Temmuz 2014 tarihli kararına atıfta bulunmuş ve yetkisizlik kararı vermek yerine tahkim öncesi aşama tamamlanana kadar davanın durdurulmasından yana tercihini belirtmiştir.[33] Dolayısıyla, DAB ve diğer tahkim öncesi alternatif uyuşmazlık çözümü hükümlerinin yetki meselesinden ziyade bir kabul edilebilirlik meselesi olarak kabul edilmesi yönünde bir eğilim bulunmaktadır.
Yetki yerine kabul edilebilirliğin seçilmesi, hakem heyetine sorunları en etkili ve adil şekilde değerlendirebilmek için daha fazla esneklik sağlamaktır. Zira DAB kararının bulunmaması bir kabul edilebilirlik sorunu olarak değerlendirildiğinde, dürüstlük kuralından tamamen ayrı tutulamaz. Dürüstlük kuralı, uygulanacak hukuka bağlı olarak farklı şekillerde ortaya çıksa da; bu ilke hakemler tarafından bir tarafın kendi gecikmesinden veya DAB sürecine katılmamasından faydalanmasını ve ardından yetki veya usul itirazlarına başvurmasını önlemek için kullanılabilir.[34]
Dürüstlük kuralı değerlendirmelerine ek olarak, DAB yolunun tüketilmemesine rağmen hakem heyetinin yetkisini icra etmesi için başka nedenler de olabilir. İçtihattan da görüldüğü üzere, tarafların sözleşmesel iradelerine saygı gösterilmelidir. Bunu yaparken, uyuşmazlık çözümünde verimlilik ve esneklik sağlama amacı akılda tutulmalıdır. Örneğin, taraflar aylarca DAB üyelerini belirleyememişse, henüz başlamamış olan DAB sürecini bitirmek, tahkim yargılamasını askıya almak için haklı bir neden olmayabilir. Bu yeni bir yaklaşım değildir, zira İngiliz ve Fransız mahkemeleri çok aşamalı uyuşmazlık çözümü hükümlerinde yer alan arabuluculuk maddelerinin icra edilebilirliğini değerlendirirken ilgili alternatif uyuşmazlık çözümünün faydasızlığına atıfta bulunmuştur.[35] Dolayısıyla, DAB sürecinin sonuçsuz ve faydasız kalması da hakem heyetinin yetki kararı bakımından dikkate alınabilir.
Sonuç
DAB’nin niteliği ve yetkiye ilişkin sonuçları konusunda esnek olma ve bunu bir yetki meselesi olarak görmeme eğilimi olmakla birlikte, bu konudaki uluslararası içtihat henüz müstakar değildir. Bu konuda bir sürprizle karşılaşmamak için ilgili sözleşmeye, somut olayı ve tarafları dikkate alarak özel olarak düzenlenmiş bir uyuşmazlık çözüm maddesi eklenebilir. Her halükârda, sözleşmeye uygulanacak hukukun yanı sıra tahkim yeri de akıllıca seçilmelidir. Çok aşamalı uyuşmazlık çözümü hükümlerinin belirli bir hukuk kapsamında yetki veya kabul edilebilirlik meselesi olarak ele alınıp alınmayacağı konusu, o hukuku sözleşmeye uygulanacak hukuk veya tahkim yeri hukuku olarak seçmeden önce dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda, uyuşmazlıklardan kaçınmak için sözleşmeleri açık bir şekilde kaleme almak ve içtihattaki gelişmelerden haberdar olmak, DAB sürecini atlayıp atlamama kararını alırken özellikle önemli olacaktır.
—–
[1] FIDIC 2017, 1 Ocak 2023 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek şekilde küçük tadillerle yeniden basılmıştır, ancak bu değişiklikler Madde 21’i ilgilendirmemektedir. Tadillere FIDIC’in web sitesinden ücretsiz olarak erişilebilir.
[2] FIDIC 1999, Madde 20.4; FIDIC 2017, Madde 21.4.
[3] Taner Dedezade, “Can a party ignore FIDIC’s DAB process and refer its dispute directly to arbitration?” <https://www.howardkennedy.com/Latest/Article/Can-a-party-ignore-FIDICs-DAB-process-and-refer-its-dispute-directly-to-arbitration> 15 Ağustos 2023 tarihinde erişim sağlandı.
[4] FIDIC 1999, Madde 20.2; FIDIC 2017, Madde 21.1.
[5] FIDIC 1999, Madde 20.8 (vurgu eklenmiştir); FIDIC 2017, Madde 21.8 (vurgu eklenmiştir).
[6] Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Limited [2014] EWHC 3193 (TCC), paragraf 20.
[7] Dedezade, “Can a party ignore FIDIC’s DAB process and refer its dispute directly to arbitration?” <https://www.howardkennedy.com/Latest/Article/Can-a-party-ignore-FIDICs-DAB-process-and-refer-its-dispute-directly-to-arbitration> erişim tarihi 15 Ağustos 2023.
[8] FIDIC Contracts (1999 basımı) Guide 1st Ed (2000) 317.
[9] FIDIC Golden Principles (2019) Golden Principle 5.
[10] Yukarıda zikredilen kararlar, bahsi geçen konuda kamuya açık az sayıdaki kararlar arasında oldukları için bu yazıda incelenmek üzere tercih edilmiştir.
[11] FIDIC 1999, Madde 20.4 (vurgu eklenmiştir).
[12] İsviçre Federal Mahkemesi, No. 4A_124/2014, 7 Temmuz 2014.
[13] Matthias Scherer, “Supreme Court – DAB proceedings precondition for arbitration under FIDIC Conditions” <https://www.lexology.com/commentary/projects-construction-infrastructure/switzerland/lalive/supreme-court-dab-proceedings-precondition-for-arbitration-under-fidic-conditions>, erişim tarihi 15 Ağustos 2023.
[14] A.g.e.
[15] İsviçre Federal Mahkemesi, No. 4A_124/2014, 7 Temmuz 2014, paragraf 3.1.1.
[16] A.g.e.
[17] A.g.e., paragraf 3.4.3.1-3.4.3.2.
[18] A.g.e., paragraf 3.4.3.3.
[19] A.g.e., paragraf 3.4.4.
[20] A.g.e., paragraf 3.5.
[21] Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Limited [2014] EWHC 3193 (TCC). Ayrıca bkz. Herbert Smith Freehills, “FIDIC dispute adjudication boards: mandatory or optional?” <https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ee018fa3-0cb9-4f83-8431-722688c797fb> erişim tarihi 15 Ağustos 2023.
[22] Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Limited [2014] EWHC 3193 (TCC), paragraf 14.
[23] A.g.e., paragraf 7-8.
[24] A.g.e., paragraf 20.
[25] A.g.e., paragraf 24.
[26] A.g.e., paragraf 33.
[27] A.g.e., paragraf 44.
[28] Lecce Mahkemesi, No. 1003, 16 Nisan 2020.
[29] Giuseppe Franco, “To adjudicate, or not to adjudicate – that is the question (before Italian courts)” (DLA Piper, 29 Haziran 2022) <https://www.dlapiper.com/en-bh/insights/publications/2022/06/to-adjudicate-or-not-to-adjudicate-italian-courts> erişim tarihi 15 Ağustos 2023.
[30] Lecce Mahkemesi, No. 1003, 16 Nisan 2020, 6.
[31] A.g.e.
[32] Alternatif uyuşmazlık çözüm şartının ihlali, Fransız Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu kapsamında kabul edilemezlik (fin de non-recevoir) iddiasına yol açmaktadır: Cour de Cassation, Chambre Mixte, 14 Şubat 2003, no. 00-19.423; Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, 30 Ekim 2007; Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, 9 Kasım 2006; Cour d’Appel de Paris, 28 Haziran 2016, no. 15/03504. Ayrıca bkz. Alman Federal Mahkemesi’nin 2016 tarihli kararları: I ZB 50/15, BGHZ [14.01.2016]; I ZB 1/15, BGHZ [09.08.2016].
[33] İsviçre Federal Mahkemesi, No. 4A_628/2015, 16 Mart 2016, paragraf 1.2.
[34] Bkz. İsviçre Federal Mahkemesi, No. 4A_124/2014, 7 Temmuz 2014. Ayrıca bkz. Lindy Patterson KC ve Nicholas Higgs, “Dispute Boards” The Guide to Construction Arbitration – Fifth Edition (2023) içinde <https://globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-construction-arbitration/fifth-edition/article/dispute-boards> erişim tarihi 15 Ağustos 2023.
[35] Colman J, Cable & Wireless davasında, arabuluculuğun “tamamen umutsuz bir uygulama” olacağı durumlarda, mahkemenin arabuluculuk şartının ihlalini cezalandırmayı reddedebileceğini açıklamıştır: Cable & Wireless Plc v IBM United Kingdom Ltd [2002] All ER (D) 277. Benzer şekilde, Fransız Yargıtayı, arabuluculuğun başarılı olup olmama ihtimalini arabuluculuk şartlarının icra edilebilirliği için ilgili bir faktör olarak değerlendirmiştir: Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, 4 Ocak 1961.
