Giriş
Tam koruma ve güvenlik standardı (FPS), uluslararası yatırım anlaşmalarındaki en önemli standartlardan birini teşkil etmektedir. FPS, devletlere hem bizzat yatırımcılara zarar vermeme hem de yatırımcıları üçüncü kişilerden koruma yükümlülüğü yükleyerek onların fiziksel olarak güvenliğinin sağlanmasını amaçlamaktadır. Son yıllarda, Arap Baharı ve Rusya’nın Ukrayna’ya müdahalesi gibi olayların ardından FPS uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında tekrar önem kazanmıştır. Ayrıca FPS hükümleri, Türk şirketlerin taraf olduğunu tahkimlerde, özellikle de Libya’ya karşı davalarda, yine son yıllarda ön plana çıkmıştır. Türk yatırımcıların çatışmaların devam ettiği coğrafyalardaki faaliyetleri düşünülünce, gelecek yıllarda da FPS konulu yeni uyuşmazlıkların gündeme geleceğini öngörmek mümkündür. Bu yazı, bahsi geçen yakın dönemli içtihadı ve bu minvalde olası yeni davaları ele almaktadır.
FPS Davalarının Tekrar Yaygınlaşması
Girişte bahsedildiği üzere, FPS esas olarak yabancı yatırımın güvenliğini ilgilendirmektedir. Bu hüküm, temelde ev sahibi devlete iki ana borç yüklemektedir: (i) Kendi organları aracılığıyla ya da kendisine atfedilebilir eylemler neticesinde yatırımcıya zarar vermemek ve (ii) yatırımcıları, örneğin silah çatışma halleri gibi durumlarda, özel kişilerin zarar verici eylemlerinden korumak.[1] Yükümlülüğün bu iki veçhesi düşünüldüğünde, devletlerin hem eylem hem de gerekeni yapmama neticesinde ihlalde bulunması mümkündür.
Yatırımların fiziksel olarak korunması, tarihsel olarak yabancı yatırımcıların yararlandığı başlıca korumalardan birisidir. 19. ve 20. yüzyılların başlarında, çeşitli uluslararası yargılama mekanizmaları önünde bu koruma, çoğu davanın ana konusuydu. II. Dünya Savaşı’ndan sonra, tam koruma ve güvenlik hükmü ve sağladığı fiziksel korumanın bu tür davalardaki önemini görece olarak yitirdiğini gözlemlemek mümkün. Ancak, 2010’dan itibaren, Arap Baharı ve Rusya’nın Ukrayna’ya karşı saldırısı gibi olaylar, FPS standardının önemini yeniden arttırdı ve bu çatışmalar sonucu, yatırımcılar Mısır, Libya, Yemen, Suriye ve Rusya gibi devletlere karşı yatırımın fiziksel olarak korunmasıyla ilgili birçok yeni dava başlattılar.[2]
FPS ve Türkiye BIT’leri
Genel yatırım anlaşmaları külliyatında olduğu gibi, Türkiye’nin tarafı olduğu yatırım anlaşmaları da genellikle FPS hükmü içermektedir. Güncel olarak FPS hükmü içeren Türkiye’nin taraf olduğu yürürlükte 58 adet ikili yatırım anlaşması bulunmaktadır.[3] Bunların 20’si “tam koruma ve güvenlik” veya “tam güvenlik ve koruma” gibi ifadeler kullanırken, 11 BIT sadece “tam koruma” ifadesini kullanmaktadır. Bazı BIT’ler, FPS standardını uluslararası hukuk kuralları/standartlarına atıflarla daha da nitelendirir veya kapsamını başka şekillerde tanımlar. Bu farklılıklara rağmen, ilgili içtihat, yatırımların fiziksel korunmasıyla ilgili olarak FPS hükümlerinin ifade biçiminin uygulanmasını etkilemediğini göstermektedir.[4] Özetle, birkaç istisna dışında, Türkiye’nin taraf olduğu çoğu BIT yatırımcı ve yatırımların fiziksel korunmasını yükümlülüğü içermektedir.
Türkiye’den yatırımcıların açtığı davalar da, 2010 sonrası dönemde fiziksel koruma ile ilgili davaların sayısındaki artışa katkıda bulunmuştur. Genel eğilime paralel bir biçimde 2015 yılından önce, Türk yatırımcılar tarafından iki taraflı yatırım anlaşmaları altında açılan çoğu dava, Türki cumhuriyetlere yönelikti ve ev sahibi devletlerin idari ve yargısal eylemleri üzerine odaklanmıştı.[5] 2015 yılında, Türk yatırımcılar Tekfen İnşaat ve TML, FPS hükmüne odaklanarak Libya devletine karşı bir dava başlattı. Bu davayla birlikte FPS yükümlülüğüne sıklıkla başvurulan bir dönem de başlamış oldu.
Türk Yatırımcıları ve FPS İçtihadı
Tekfen davası Kaddafi rejimine karşı başlayan halk hareketinin ardından Türkiye’den Libya’ya giden yatırımcıların açtığı bir dizi davanın ilki olmuştur. Yatırımcılar bundan sonra Libya’ya karşı birçok dava daha açmışlardır. Buna ek olarak, 2011 yılındaki başlayan çatışmaları müteakip Suriye’ye karşı da açılmış bir dava olmuştur.[6] Bu davalardan karara bağlanmış olanların bir kısmında FPS yükümlülüğünün ihlal edilmiş olduğu tespit edilmiş, bir kısmında ise ihlal olmadığına karar verilmiştir. Ayrıca mevcut durumda henüz karara bağlanmamış iki dava sürmektedir. Bütün bu davalarda müstekar bir şekilde çatışma hallerinin fiziksel koruma yükümlülüğünü (yani FPS yükümlülüğünü) ortadan kaldırmadığı ifade edilmiştir. Söz konusu bu davalar aşağıda tek tek ele alınacaktır.
Yukarıda bahsi geçen Tekfen davasında, Tekfen ve TML JV davayı açan şirketlerdir ve bu davada karar kamuya açık kaynaklardan ulaşılabilir değildir. Ancak mevcut kaynaklar davada FPS yükümlülüğüne dair bir ihlal bulunmadığını göstermektedir.[7]
Cengiz v. Libya davası ise bu minvalde bir başka davadır. Bu davada ise hakem heyeti Libya’nın mevzubahis inşaat projesini ve personeli koruyacak gereken önlemleri almadığı için FPS yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Heyet ayrıca, 2011 olayları sırasındaki isyancı güçlerin daha Kaddafi’nin devrilmesi sonrasında yönetimin esaslı bir parçası haline geldiğinden bahisli, bu kişilerin eylemlerinin Libya’ya atfedilebilir olduğunu da tespit etmiştir. Bu davada, yukarıda bahsedilen yaklaşımın bir yansıması olacak şekilde, FPS yükümlülüğünün çatışma dönemlerinde uygulanmayacağına dair Libya’nın itirazı reddedilmiştir.[8] Netice olarak bu davada heyet, Libya aleyhine masraflar, kar kaybı ve faizi içerecek şekilde 59 milyon Avro mertebesinde tazminata hükmetmiştir.[9]
Güriş v. Libya davasında Güriş, söz konusu eylemler devletin kendisine ait olduğunda, devletin yatırımcıyı üçüncü kişilerden koruma yükümlülüğünde olanın aksine, FPS standardının bir sonuç yükümlülüğü doğurduğunu ileri sürmüştür. Hakem heyeti, davacının tam koruma ve güvenlik (FPS) standardına ilişkin yorumunu reddetmiştir. Heyet, içtihadın da bu yorumu desteklemediğini tespit etmiştir. Heyet, davacının yaklaşımını reddederken, davacının argümanını destekleyen Cengiz v. Libya davasının sadece bir istisna olduğunu belirtmiştir.[10] Heyet, özellikle büyük iç karışıklıkların yaşandığı dönemlerde ve kendi güçlerine karşı dahi, devletin yalnızca yatırımları korumak için gereken özeni göstermekle yükümlü olduğunu savunmuştur. Bu bulguların ardından heyet, FPS’nin ihlali olduğu iddia edilen eylemlerin çoğu için bir atfedilebilirlik bağlantısı kurmak zor olsa da polis güçlerinin proje sahasına saldırısının bir ihlal oluşturduğuna karar vermiştir. [11] Heyet, bir kez daha, bir çatışmanın varlığına dayalı olarak yükümlülüğün uygulanmaması gerektiğini reddetmiştir.
Bu türden bir diğer dava ise Öztaş v. Libya davasıdır. Bu davada geleneksel anlamda bir FPS ihlali iddiası olmamıştır. Davacı (eşit ve adil davranma yükümlülüğüyle birlikte) FPS ihlalini ileri sürmüş ve bunu halk ayaklanmasına gerekli şekilde müdahale edilmemiş olmasından ötürü bir iç savaş çıkmasına dayandırmıştır. Hakem heyeti devletlerin iç savaşlar ya da devrimleri engelleyememekten ötürü bir sorumluluğu olmadığını ve uluslararası hukukta bu tür durumların sıra dışı olarak nitelendirdiğini belirtmiştir. [12]
Bu davaların dışında Libya’ya karşı devam etmekte olan iki farklı Türk yatırımcının daha davası vardır. [13] Bu davaların davacıları Nurol ve Üstay şirketleridir. Bu iki davada da hakem heyetleri olası FPS ihlallerini değerlendirmektedir. Bu davalarda heyetler yetki bulmuş ve taraflar son kararı beklemektedirler.
Son olarak, Libya davalarının dışında, Güriş ve diğerleri v. Suriye davasında da FPS yükümlülüğü davanın konularından biri olmuştur. Ancak hakem heyetinin bu davada FPS ihlali iddiası hakkında bir kararda bulunmasına gerek kalmamıştır. Zira heyet, Türkiye-Suriye BIT’sinde yer alan en çok gözetilen ulus (most favoured nation – MFN) kaydına dayanarak ithal ettiği Suriye-İtalya BIT’sindeki savaş klozunun ihlal edildiğine karar vermiştir.[14] Bu dava, çatışma zamanlarında FPS yükümlülüğünün ve aynı zamanda standardın savaş klozları ile ilişkisinin incelenmesi için bir başka fırsat olabilecekse de heyet, yatırımcıların diğer dava nedenleri altındaki iddialarını incelemeyi gereksiz bulmuştur.
Yukarıda bahsedilen davalar, mahkemelerin Türkiye BIT’lerindeki FPS hükümlerini yorumladığı, uyguladığı veya dikkate aldığı kamuoyunca bilinen örnekleri teşkil etmektedir. Güriş ve diğerleri v. Suriye davası hariç olmak üzere, bu davaların çoğuna, 2011 yılından bu yana Libya’da yaşanan çatışmalar yol açmıştır. Çatışmaların Libya’daki yatırımcılar üzerindeki etkisinin devam ettiği ve bu tür taleplerin ileri sürülmesi için herhangi bir zaman sınırlamasının bulunmadığı göz önüne alındığında, gelecekte bu anlaşma kapsamında FPS ile ilgili soruları içeren daha fazla davanın ortaya çıkması mümkündür.
Olası Yeni FPS Davaları
Devam eden ya da derdest olan bu davaların yanı sıra mevcut durumda Türk yatırımcısının davacı yatırımcı konumunda olduğu bilinen potansiyel nitelikte bir FPS davası daha vardır. İnşaat şirketi olan Nur-Ak, Yemen’e FPS ve başka bazı ihlalleri de ileri sürerek bir uyuşmazlık bildirimi göndermiştir.[15] Eğer bu bildirim bir davaya evrilirse, Türkiye’nin taraf olduğu BIT’ler altında bir FPS davası daha doğmuş olacaktır.
Ayrıca Rusya’nın Ukrayna’daki bazı bölgeleri işgal etmesinin bir sonucu olarak yeni FPS davalarının ortaya çıkması ihtimal dahilindedir. Türkiye-Rusya BIT’sinin 2. maddesi geleneksel nitelikte bir FPS hükmü içermektedir: “Akit Taraflardan birinin yatırımcılarının diğer Akit Tarafın ülkesinde yaptığı yatırımlar her zaman adil ve hakkaniyete uygun muameleye tabi tutulacak ve tam korunma ve güvenliğe sahip olacaktır.” Bu itibarla ve ayrıca Kırım’da yatırımı bulunan yatırımcıların açtığı davalarda da yetki bulunmasından yola çıkarak,[16] Kırım’da ya da diğer işgal altındaki bölgelerdeki yatırımcıların da bahsi geçen FPS hükmünün ihlalini (ve tabi şartları varsa başka ihlalleri de) ileri sürerek Rusya’ya karşı dava açma imkanları bulunmaktadır.
Sonuç olarak, yatırım tahkimindeki genel eğilime paralel bir biçimde, Türk yatırımcılar için de FPS davalarında 2010 sonrası dönemde bir artış görülmüştür. Bu davaların neredeyse tamamı, Güriş ve diğerleri v. Suriye davası hariç, Libya’da gerçekleşen olaylarla ilgili olmuştur. Dünyada ve Türk yatırımcıların faal olduğu yerlerde devam eden çatışmalar sebebiyle, gelecekte de FPS konulu yeni davalar açılması imkân dahilinde gözükmektedir.
—–
[1] Campbell McLachlan, Laurence Shore ve Matthew Weiniger, International Investment Arbitration: Substantive Principles (2. b., Oxford University Press, 2017), paragraf 7.242, 330.
[2] Jure Zrilic, The Protection of Foreign Investment in Times of Armed Conflict (Oxford University Press 2019) 2–4; Suzanne AU Spears ve Maria PY Agius, “Protection of Investments in War-Torn States: A Practitioner’s Perspective on War Clauses in Bilateral Investment Treaties”, Katia Fach Gómez, Anastasios Gourgourinis ve Catharine Titi (ed) International Investment Law and the Law of Armed Conflict (Springer 2019) içinde 283–317.
[3] UNCTAD Yatırım Politikası Merkezi, Uluslararası Yatırım Anlaşmaları Kılavuzu, Türkiye Ülke Profili <https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/214/t-rkiye> erişim tarihi 11 Mayıs 2023.
[4] Addiko Bank AG v. Karadağ, ICSID Dava No. ARB/17/35, Karar, 24 Kasım 2021, paragraf 775; Infinito Gold Ltd. v. Kosta Rika Cumhuriyeti, ICSID Dava No. ARB/14/5, Karar, 3 Haziran 2021, paragraf 623-624.
[5] UNCTAD Yatırım Politikası Merkezi, Uluslararası Yatırım Anlaşmaları Kılavuzu, Türkiye Ülke Profili, Yatırımcının ülkesi sıfatıyla davalar < https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/214/t-rkiye> erişim tarihi 11 Mayıs 2023.
[6] Güriş İnşaat ve Mühendislik Anonim Şirketi ve diğerleri v. Suriye Arap Cumhuriyeti, ICC Dava No. 21845/ZF/AYZ, Karar, 31 Ağustos 2020.
[7] Luke Eric Peterson, “Libya Round-up: New Investment Treaty Claims, New Rulings and Updates on Arbitrator Appointments” (2019) IAReporter <https://www.iareporter.com/articles/libya-round-up-new-investment-treaty-claims-new-rulings-new-set-aside-petitions-and-updates-on-arbitrator-appointments/> erişim tarihi 11 Mayıs 2023.
[8] Cengiz İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş v. Libya, ICC Dava No. 21537/ZF/AYZ, Karar, 7 Kasım 2018, paragraf 353-370, 413-434.
[9] A.g.e, paragraf 430, 434, 693.
[10] Damien Charlotin, “Analysis: Tribunal in Guris v. Libya award draws contrast with Cengiz Award on FPS interpretation and sides with majority of prior Libya awards with respect to war losses clause” (IAReporter, 5 Mayıs 2020) <https://www.iareporter.com/articles/analysis-tribunal-in-guris-v-libya-award-draws-contrast-with-cengiz-award-on-fps-interpretation-and-sides-with-majority-of-prior-libya-awards-with-respect-to-war-losses-clause/> erişimtarihi 11 Mayıs 2023.
[11] A.g.e.
[12] Öztaş Construction, Construction Materials Trading Inc. v. Libya, ICC Dava No. 21603/ZF/AYZ, Karar, 14 Haziran 2018, paragraf 161, 162.
[13] Damien Charlotin, “Libya Round-Up: An update on arbitration cases against the state” (IAReporter, 26 Nisan 2023) <https://www.iareporter.com/articles/libya-round-up-an-update-on-arbitration-cases-against-the-state/> erişim tarihi 11 Mayıs 2023.
[14] Güriş ve diğerleri v. Suriye Arap Cumhuriyeti, yukarıda geçen 7, paragraf 249-251, 326–328.
[15] Nur-Ak İnşaat Ticaret Limited Şirketi v. Yemen, 22 Ağustos 2022 tarihli Anlaşmazlık Bildirimi.
[16] Athina Fouchard Papaefstratiou, “Crimea as Russian Territory for the Purposes of the Russia-Ukraine BIT: Consent v. International Law?” (Kluwer Arbitration Blog, 5 Şubat 2023) <https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2023/02/05/crimea-as-russian-territory-for-the-purposes-of-the-russia-ukraine-bit-consent-v-international-law/> erişim tarihi 11 May 2023.
